试述大陆法系“特征履行说”。
正确答案:
“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合,使合同准据法的确定,具有了确定性和可预见性。
在确定合同特征性履行的标准上,实践中主要是两种观点:
1)在双务合同中,当一方当事人要支付货币来履行义务(如价款、佣金),即所谓金钱履行,而另一方则为非金钱履行(如交货、提供劳务)。在一般情况下,为金钱履行的那一方的履行义务较为简单,也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂,不同类型的合同也各不相同,这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例,卖方的交货义务就体现了这个合同的特征,从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。
2)客观上并不存在确定合同特征性履行的标准,确定合同的特征性履行,并不是专指合同本身固有的不可改变的性质,而是要通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,考察合同各方面相互间的关系,从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法,即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析,在分析过程中,即要考虑各方当事人的具体利益,更要考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准,很难把握,因而在各国的立法与实践中,多数采用第一种做法确定特征履行方。
关于确定合同特征性履行的场所,各国的司法实践大致有以下一些做法:
1)以特征性履行人的住所或惯常居所作为特征性之债的场所,这是最为普遍的一种做法。
2)以特征性履行人营业地作为确定特征性之债的场所,
3)不动产合同的例外。在不动产买卖合同中,以不动产作为特征性之债的场所,适用不动产所在地法。
在确定合同特征性履行的标准上,实践中主要是两种观点:
1)在双务合同中,当一方当事人要支付货币来履行义务(如价款、佣金),即所谓金钱履行,而另一方则为非金钱履行(如交货、提供劳务)。在一般情况下,为金钱履行的那一方的履行义务较为简单,也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂,不同类型的合同也各不相同,这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例,卖方的交货义务就体现了这个合同的特征,从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。
2)客观上并不存在确定合同特征性履行的标准,确定合同的特征性履行,并不是专指合同本身固有的不可改变的性质,而是要通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,考察合同各方面相互间的关系,从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法,即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析,在分析过程中,即要考虑各方当事人的具体利益,更要考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准,很难把握,因而在各国的立法与实践中,多数采用第一种做法确定特征履行方。
关于确定合同特征性履行的场所,各国的司法实践大致有以下一些做法:
1)以特征性履行人的住所或惯常居所作为特征性之债的场所,这是最为普遍的一种做法。
2)以特征性履行人营业地作为确定特征性之债的场所,
3)不动产合同的例外。在不动产买卖合同中,以不动产作为特征性之债的场所,适用不动产所在地法。
答案解析:有
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