１９９６年７月、１０月及１９９７年１月，当时任河南省偃师市建筑材料公司（属于国有企业）经理的郝某伙同该公司两位副经理预谋后，未向上级主管部门请示和汇报，私自做出决定，３次从该公司财务处分别取出现金１６０００元、２５０００元、２８０００元，以补发１９９６年职工工资和奖金的名义，采用发红包的形式将上述款额按职工贡献大小分于本公司全体职工。 １９９７年４月份，偃师市建筑材料公司与偃师市机电化轻公司合并前夕，郝某和该公司两位副经理因嫌两公司合并后，其公司以前所积累的资金因而归为两公司所有私分，即又和副经理预谋后，从本公司财务上分数次取出现金９１０３９．６３元，又采用发红包形式以补发１９９６年职工工资和发放奖金的名义，按贡献大小将此款分于本公司所有职工。其中郝某和两位副经理各分得１９０００元。 【问题】对本案被告人郝某的行为如何定性？
正确答案:本案被告人郝某的行为如何定性，在审理中出现了三种意见：
第一种意见认为，被告人郝某的行为构成贪污罪。但在认定贪污的数额上来看，1996年7月、10月和1997年1月份这3次分款，因被告人郝某和两位副经理各自从中分得的款额现已无法查清，且其所分的款额也不大，故这3次贪污无法认定。就第4次即l997年4月在建筑材料公司和机电化轻公司合并前夕私分公款91039.63元，应以被告人郝某这次所分得的赃款19000元按贪污罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人郝某的行为构成私分国有资产罪。
第三种意见认为，被告人郝某的行为不构成犯罪。
一般认为第三种意见是正确的。因为按第一种意见认定为贪污罪，这显然混淆了贪污罪和私分国有资产罪二者之间的关系。因为贪污罪和私分国有资产罪最根本的区别在于私分国有资产罪属于一种单位犯罪，它是经单位决策机构集体研究决定，以单位名义为单位全体的利益而实施，国有资产是分给单位每一个职工的；而贪污罪是单位内部少数领导人员之间共同决策，将公共财物在其领导之间共同瓜分，从而占为己有的行为，获取利益者只是领导阶层，单位职工并未得到任何好处，且根本就不知情。本案中被告人郝某伙同公司其他领导集体研究后将公司的国有资产分给公司全体职工，而不是在领导内部共同瓜分，所以本案定贪污罪显然不妥。第二种意见认为定私分国有资产罪，虽然被告人郝某的行为符合私分国有资产罪的四个构成要件，但此种意见忽略了我国刑法从旧兼从轻的刑罚原则。因为被告人私分国有资产的行为是修订后刑法实施中的行为，故修订后刑法对其以前的行为不具有溯及力。所以认定郝某的行为构成私分国有资产罪显然也不妥当。
综上所述，认定被告人郝某的行为不构成犯罪，于法有据。理由是被告人郝某伙同公司其他领导，经他们集体研究决定按全体职工贡献大小给职工以及他们领导者本人补发工资和奖金，并由他们3人经手将款从财务上提出来，从领导到科级干部以及职工多少不等逐一以红包形式进行了发放，特别是1997年4月份这次在两公司合并前夕由领导集体研究，以该单位名义给职工发放，所以此种行为完全符合私分国有资产罪的主、客观特征。但在适用法律上认为定私分国有资产罪不能成立。因为私分国有资产罪是修订后刑法中规定的新罪名。而此案中被告人郝某等人预谋并私分固有资产是修订后刑法实施以前的行为，按照该法第12条的规定，即“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。”所以本案不能按照修订后刑法追究郝某的刑事责任，而应适用当时的法律。故此案应宣告郝某无罪。
第一种意见认为，被告人郝某的行为构成贪污罪。但在认定贪污的数额上来看，1996年7月、10月和1997年1月份这3次分款，因被告人郝某和两位副经理各自从中分得的款额现已无法查清，且其所分的款额也不大，故这3次贪污无法认定。就第4次即l997年4月在建筑材料公司和机电化轻公司合并前夕私分公款91039.63元，应以被告人郝某这次所分得的赃款19000元按贪污罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人郝某的行为构成私分国有资产罪。
第三种意见认为，被告人郝某的行为不构成犯罪。
一般认为第三种意见是正确的。因为按第一种意见认定为贪污罪，这显然混淆了贪污罪和私分国有资产罪二者之间的关系。因为贪污罪和私分国有资产罪最根本的区别在于私分国有资产罪属于一种单位犯罪，它是经单位决策机构集体研究决定，以单位名义为单位全体的利益而实施，国有资产是分给单位每一个职工的；而贪污罪是单位内部少数领导人员之间共同决策，将公共财物在其领导之间共同瓜分，从而占为己有的行为，获取利益者只是领导阶层，单位职工并未得到任何好处，且根本就不知情。本案中被告人郝某伙同公司其他领导集体研究后将公司的国有资产分给公司全体职工，而不是在领导内部共同瓜分，所以本案定贪污罪显然不妥。第二种意见认为定私分国有资产罪，虽然被告人郝某的行为符合私分国有资产罪的四个构成要件，但此种意见忽略了我国刑法从旧兼从轻的刑罚原则。因为被告人私分国有资产的行为是修订后刑法实施中的行为，故修订后刑法对其以前的行为不具有溯及力。所以认定郝某的行为构成私分国有资产罪显然也不妥当。
综上所述，认定被告人郝某的行为不构成犯罪，于法有据。理由是被告人郝某伙同公司其他领导，经他们集体研究决定按全体职工贡献大小给职工以及他们领导者本人补发工资和奖金，并由他们3人经手将款从财务上提出来，从领导到科级干部以及职工多少不等逐一以红包形式进行了发放，特别是1997年4月份这次在两公司合并前夕由领导集体研究，以该单位名义给职工发放，所以此种行为完全符合私分国有资产罪的主、客观特征。但在适用法律上认为定私分国有资产罪不能成立。因为私分国有资产罪是修订后刑法中规定的新罪名。而此案中被告人郝某等人预谋并私分固有资产是修订后刑法实施以前的行为，按照该法第12条的规定，即“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。”所以本案不能按照修订后刑法追究郝某的刑事责任，而应适用当时的法律。故此案应宣告郝某无罪。
答案解析:有
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